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南京兴安置业有限公司与南京友业建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷判决书

发布单位:  发布时间:2016/4/27 13:57:35  浏览量: ( 880 )

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

2015)宁民终字第5498

上诉人(原审被告、反诉原告)南京兴安置业有限公司,住所地南京高新开发区商务办公楼328室(凤凰西街59150-7号)。

法定代表人於如宝,该公司总经理。

委托代理人王兴元,江苏博事达律师事务所律师。

委托代理人周玉,江苏博事达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)南京友业建筑安装工程有限公司,住所地南京市六合区雄州镇灵岩花园1-10号。

法定代表人高国胜,该公司董事长。

委托代理人刘俊华,江苏南斗律师事务所律师。

委托代理人孙燕,江苏南斗律师事务所律师。

上诉人南京兴安置业有限公司(以下简称兴安置业公司)因与被上诉人南京友业建筑安装工程有限公司(以下简称友业建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第3165号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兴安置业公司的委托代理人周玉、被上诉人友业建筑公司的委托代理人刘俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

友业建筑公司一审诉称,20134月中旬,兴安置业公司开发建设的位于南京市鼓楼区湛江路55号“湛江路婴幼儿辅导中心以及其他配套实施项目”的原施工人南京市第六建筑安装工程有限公司(以下简称南京六建公司)的挂靠人江建军无力继续施工。后经双方磋商,于2013420日签订了《承包工程协议》,约定兴安置业公司负责解除其与南京六建公司的施工合同并解决遗留问题,将涉案工程交由友业建筑公司承包施工;兴安置业公司不按约定将涉案工程承包给友业建筑公司施工或者兴安置业公司在清退南京六建公司后三日内,友业建筑公司不承包涉案工程则均构成违约,违约方承担违约金50万元。2013421日,双方签订了《建设工程施工合同》,合同约定:兴安置业公司将涉案工程发包给友业建筑公司施工,工程内容为土建、水电安装等(不含门窗、消防),约定合同工期为212天,开工日期2013421日,竣工日期为20131122日,合同价款为902万元。合同生效后,在兴安置业公司办理完与南京六建公司解除合同退场手续后,友业建筑公司于2013426日与南京六建公司的挂靠人江建军办理了工地及材料设备的移交手续。涉案工地移交后,友业建筑公司于2013428日进场按合同约定进行施工。2013615日,兴安置业公司向友业建筑公司发出书面《告知函》,称其与南京六建公司的矛盾未解决,导致兴安置业公司必须与友业建筑公司终止合作,工程进度于2013616日终止;请友业建筑公司尽快计算所造成的经济损失,待双方结算兑现完毕后双方所签订的合同宣布终止。在此情况下,友业建筑公司只好同意工程进度于2013616日终止,并将尽快对工程款及损失进行结算。2013620日,友业建筑公司向兴安置业公司书面回复,经核算工程款、经济损失、违约金合计为2400764元。兴安置业公司收函后提出书面异议。201372日,在友业建筑公司的要求下,双方就工程量与工程款结算进行了对账,经双方确认已完成的工程量结算价为556000元。双方就经济损失和违约责任未达成一致意见。兴安置业公司于2013710日左右在未办理现场交接的情况下,将友业建筑公司的施工队强行赶出工地,单方让南京六建公司施工队进场施工。兴安置业公司单方违约终止合同的行为造成友业建筑公司经济损失389790元,其中友业建筑公司遗留在工地材料、设备、工具、生活用具等价值307000元,2013615日至830日工地留守人员工资、伙食补助、住宿费支出46530元、垂直运输费33500元(塔吊租金16000元、塔吊司机工资1万元、塔吊进场费7500元),生活集装箱、节箱、床位费2760元。另友业建筑公司与钢筋工、木工、水电安装工、架子工劳务分包工种提前解除合同给对方造成的经济损失尚未统计。兴安置业公司除应支付已完成工程的工程款,还应按约定承担50万元的违约金,并承担相应的逾期付款利息损失。友业建筑公司为维护其合法权益,诉至法院,请求判令兴安置业公司立即给付拖欠的工程款55.6万元、违约金50万元,合计105.6万元及利息损失(自201381日起至判决确定给付之日止,按年利率10%计算)。

兴安置业公司一审辩称:一、友业建筑公司主张欠付工程款金额及利息损失无事实和法律依据。201372日《关于工程量与工程款结算对账会议纪要》中明确约定“双方核对后有计算出入另计,以618日完成工程量为准”,所以该纪要仅确定了工程价款的最终结算原则,并未对双方工程造价做出最终结算意见。本案中,即便兴安置业公司应当支付工程款,根据上述结算原则确定最终工程价款应为177969.43元。双方协商一致解除施工合同后,兴安置业公司多次通过致函、致电、当面口头等方式要求友业建筑公司按201372日确定的结算原则进行工程结算,至今友业建筑公司未提交结算报告,故兴安置业公司不存在违约欠付工程款的问题,友业建筑公司主张利息损失无事实和法律依据。二、友业建筑公司主张违约金亦无事实和法律依据。友业建筑公司主张违约金的依据是双方于2013420日签订的《承包工程协议》,由于该协议实质上系订约协议性质,并非建设工程施工合同性质。该协议签订后,双方已依约于次日签订了《建设工程施工合同》,且友业建筑公司也已在2013426日进场施工,双方在履行施工合同过程中达成的一致意见解除合同,并不能构成该《承包工程协议》约定的违约情形,故兴安置业公司不应当支付违约金。综上,请求驳回友业建筑公司的全部诉讼请求。

兴安置业公司反诉称,兴安置业公司系南京市鼓楼区湛江路55号“湛江路婴幼儿辅导中心以及其他配套设施项目”的发包人,友业建筑公司为涉案工程的承包人。2013421日,双方签订了《建设工程施工合同》,合同约定:工期为总日历天数212天,其中开工日期为2013421日,竣工日期为20131122日;合同价款暂定902万元,计价方式为综合单价;工程暂时以南京六建公司名义进行施工,在施工期间,承包人应配合发包人办理工程所需的一切证件以及批文,不影响工程最终验收;并对工期违约作出了约定。合同签订后,友业建筑公司于2013426日正式进场施工,并与原工程承包人南京六建公司就现场材料进行了交接。由于友业建筑公司施工过程中,不仅未报施工进度计划,拖延工期,而且始终未能提供建造师、施工员、安全员等人员资质,甚至存在大量未按图施工、擅自变更设计等严重危及质量及安全问题的情形,为避免其行为给涉案工程的开发造成进一步损失,兴安置业公司本着妥善处理问题原则,致函友业建筑公司,并与其协商一致于2013615日解除了双方之间的施工合同,明确工程进度截止2013616日。双方施工合同解除后,友业建筑公司未及时撤场,直至2013716日才撤场。因友业建筑公司拒不撤场的行为致使兴安置业公司产生开发成本、管理人员工资、监理管理费等各项损失。因友业建筑公司的施工质量问题、阻挠南京六建公司恢复施工以及其他损害兴安置业公司名誉的行为,导致兴安置业公司产生了巨额的返工损失、停窝工损失及其他损失等。兴安置业公司为维护其合法权益,提起反诉,反诉请求为:1.判令友业建筑公司向兴安置业公司支付工期违约金27万元(=902万元×0.002×15天);2.判令友业建筑公司赔偿兴安置业公司开发成本利息损失48万元(=9615万元×6%÷360×30);3.判令友业建筑公司赔偿兴安置业公司管理人员工资损失8.965万元;4.判令友业建筑公司赔偿兴安置业公司监理管理费损失2.5万元。

友业建筑公司答辩称,一、以南京六建公司的名义进行施工与事实不符。根据合同约定,工程因特殊情况,工程暂时以“南京六建公司”的名义施工,仅仅是暂时性的,合同中约定友业建筑公司配合兴安置业公司办理工程所需的一切证件以及批文也足以证明其暂时性。二、兴安置业公司主张协商一致解除合同与事实不符。双方不存在协商一致解除合同,而是兴安置业公司单方解除合同。兴安置业公司所列举的问题即使客观存在,也只是施工过程中完善和整改的事宜,并不足以导致合同解除。根据兴安置业公司解除合同的函件内容,由于兴安置业公司尚未兑现结算款,故双方的合同并未于2013615日解除。三、友业建筑公司不存在延误工期的事实。友业建筑公司未完成全部施工,即被兴安置业公司责令中途退场,不能认为友业建筑公司延误了工期,故兴安置业公司据此主张工期延误的违约金无事实和法律依据。四、兴安置业公司主张友业建筑公司应于2013616日撤场无事实和法律依据。根据兴安置业公司解除合同的函件内容,其合同在结算兑现完毕后,合同宣布终止,由于兴安置业公司未支付工程款,合同未达到终止条件,双方之间仍存在合同关系,兴安置业公司无权要求友业建筑公司撤场。兴安置业公司基于此主张友业建筑公司赔偿损失亦无法律依据。综上,请求驳回兴安置业公司的全部反诉请求。

一审法院经审理查明,坐落于南京市鼓楼区湛江路55号“湛江路婴幼儿辅导中心及其他配套设施项目系兴安置业公司开发建设。原工程承包人为南京六建公司。友业建筑公司的主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级。

2013420日,因南京六建公司无力承建涉案工程,友业建筑公司(乙方)的法定代表人高国胜与兴安置业公司(甲方)的法定代表人於如桂就湛江路婴幼儿辅导中心以及其他配套设施项目承包事宜签订了《承包工程协议》,协议约定:甲方负责让现有承包商南京六建公司退场,并处理好南京六建公司的关系及工地相关事务,同时友业建筑公司进场承包该项目;友业建筑公司进场后,如南京六建公司无理取闹,由兴安置业公司负责出面解决,如因兴安置业公司与南京六建公司遗留问题影响施工,兴安置业公司负责解决,与友业建筑公司无关;南京六建公司前期工作量由兴安置业公司与友业建筑公司后议;甲方如果不按约定让友业建筑公司承包此项目,甲方承担乙方50万元违约金;同样在甲方请退南京六建公司后三日内,乙方不得以任何理由不承包该项目或不进场,否则以违约论,承担违约金50万元,甲方有权追诉造成项目停工的一切损失;甲、乙双方按2013420日摄像内容为准,双方不得违约。

2013421日,友业建筑公司(承包人)与兴安置业公司(发包人)签订《建设工程施工合同》,合同约定:工程名称为湛江路婴幼儿辅导中心以及其他配套设施,工程内容为土建、水电安装等;承包范围为土建、水电安装等(不含门窗、消防);开工日期为2013421日,竣工日期为20131122日,合同工期总日历天数212天,实际合同工期由外部条件完成,正式开工日书面确定开始,完成时间顺延,施工服务期还包含保修阶段;合同价款为土建800万元、水电102万元(如果施工方案有较大的调整,此价格需做出相应的调整,调整方式为固定综合单价),合计902万元,总价不含地下防水;因工程特殊情况,工程暂时以“南京六建”名义进行施工,在施工期间,承包方应配合发包方办理工程所需的一切证件以及批文,不影响工程最终验收;因施工手续造成的工期延误,工期顺延;承包人延误工期,发包人每天扣除总工款的千分之二作为处罚;如发包人因特殊情况,发包人以10%/年的利息支付给承包人,不得因此延期交付;发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况,发包人承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的经济损失,顺延延误的工期;发包人承包人协商一致,可以解除合同;因不可抗力致使合同无法履行,或者因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行的,发包人承包人可以解除合同;一方依据合同约定要求解除合同的,应以书面形式向对方发出解除合同的通知,并在发出通知前7天告知对方,通知到达对方时合同解除;对解除合同有争议的,按争议的约定处理;合同解除后,承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地,发包人应为承包人撤出提供必要条件,支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工程价款,已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退还的贷款和因退货、解除订货合同发生的费用,由发包人承担,因未及时退货造成的损失由责任方承担,除此之外,有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同签订后,友业建筑公司于2013426日与南京六建公司交接了施工现场材料并进场施工。

201356日,兴安置业公司的法定代表人(甲方)与友业建筑公司的项目负责人(乙方)及案外人江建军(丙方)签订了《三方协议》,协议约定:湛江路婴幼儿辅导中心项目合作工程继续以南京六建公司的名义施工;甲方负责履行与乙方签订的合同及相关补充协议和保障乙方的正常运转;乙方负责工程的质量、进度和安全,按甲、乙双方的工程合同条款执行;江建军负责工程项目部工程资料的相关手续以及工地检查、验收时的六建相关人员到场,并负责转到南京六建公司资金的回笼;三方如不负责任,造成的一切损失由违约方负责,具体参照甲、乙双方的工程合同。

友业建筑公司施工期间,监理单位就施工现场存在的安全隐患、施工进度滞后、质量等问题向南京六建公司发出《监理工程师通知单》和《联系函》,要求对上述问题进行整改。友业建筑公司的相关人员签收了上述文件。

2013611日,兴安置业公司向友业建筑公司发出《告知函》,内容为:双方合作的湛江路婴幼儿辅导中心及其它配套设施项目建设,由于兴安置业公司与南京六建公司矛盾未解决,导致兴安置业公司须终止与友业建筑公司的合作,为了友好的终止协议,现告知如下:1.请友业建筑公司清算一下合作期的工程实际工作量,兴安置业公司与友业建筑公司结算,工程进度从2013616日终止;2.由于兴安置业公司给友业建筑公司带来不便,望友业建筑公司能尽快计算一下所造成的损失,以报告的形式报给兴安置业公司,待双方结算兑现完毕后,双方所签订的合同宣布终止,如同意请签字回复甲方。同年615日,友业建筑公司收到该告知函,并在该告知函下方注明:收悉贵公司告知函,我方将尽快安排工程量结算和损失结算,尽快安排退场事宜,工程进度截止2013616日。

2013618日,双方的工作人员就友业建筑公司已完成工程量进行了签字确认,已完成工作量包括地面硬化、挡土墙、基坑临边围护、挖土、平整、地下室底板SBS、清理工程桩、清理支护梁立柱、支护桩破碎清理、砖胎模、所有基础垫层等等。

2013620日,友业建筑公司向兴安置业公司发出《回复函》,函件称:兴安置业公司必须先结清工程直接费用,商定并兑现退场损失的赔偿,进场的所有材料、物资进行评估计价兑现并承担违约责任后,友业建筑公司才可安排退场;费用清单为工程量结算价747976元、财务入账费用353198元(含押金4万元)、劳务分包合同违约赔偿147000元,工地材料、物资计价309790元、可得利益补偿费342800元、违约金50万元,合计2400764元。双方就退场问题和工程款数额及赔偿数额多次协商未果。

201372日,双方就工程量和工程款结算对账召开会议,并形成会议纪要,内容为:按友业建筑公司投标报价清单单价及施工量计算出友业建筑公司施工工程量总价款41万元(含部分江建军做工程量,由江建军与友业建筑公司核对结算),临时设施费6万元,排水费29000元,安全文明措施费45000元,混凝土调增12000元,合计556000元;双方核对后有计算出入另计(以618日完成工程量为准)。上述会议纪要经兴安置业公司的法定代表人及其相关人员和友业建筑公司的相关人员签字确认。

201374日,兴安置业公司向友业建筑公司发出《关于确认工程款结算方案和结果的函》,要求友业建筑公司一日内予以函复,如逾期不函复,即视同贵司已确认。次日,友业建筑公司向兴安置业公司发出《回复函》,函称:双方仅仅对所完成的工程量进行了结算,就损失和协议约定的违约金还未达成协议,请兴安置业公司尽快给付损失和违约金,否则由此产生的后果和损失均由兴安置业公司承担。后兴安置业公司多次发函要求友业建筑公司退场,友业建筑公司以工程款、损失、违约金未支付为由拒绝退场。2013716日,友业建筑公司被强行退场,双方未办理交接手续。

201381日,公安机关组织双方就涉案工程的相关问题进行协商,在此次协商会上,兴安置业公司提出实际施工量只有十七八万元,要求重新结算。

另查明,兴安置业公司要求友业建筑公司及时将项目经理、安全员等人的相关资格证书变更至南京六建公司名下供该工程施工使用,友业建筑公司未予同意。兴安置业公司与监理单位江苏顺悦建设监理有限公司签订《施工监理合同协议书》,协议约定:兴安置业公司委托江苏顺悦建设监理有限公司为湛江路婴幼儿辅导中心及其它配套设施项目实行监理;合同总价为30万元;监理服务期暂定自201258日开始实施,至201359日完成;实际监理期限由外部条件完成,正式开工日书面确定开始,完成时间顺延,监理服务期还包含保修阶段;延期两个月内免费,超过两个月部分的监理费双方按相关结算条款结算。

审理中,兴安置业公司认为友业建筑公司已完成工程量的工程造价为177969.43元,并申请对工程造价进行鉴定。

一审法院认为,双方之间签订的《承包工程协议》和《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,故上述承包工程协议和建设工程施工合同依法成立并有效,双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。

关于合同解除的问题。友业建筑公司于2013615日收到兴安置业公司关于终止合同的《告知函》,友业建筑公司收函后亦表示同意终止合同,并表示尽快安排工程量结算和损失结算,尽快安排退场事宜,工程进度截止2013616日,虽然兴安置业公司的告知函称“待双方结算兑现完毕后,双方所签订的合同宣布终止”,但从双方的意思表示来看,双方对于合同解除并无异议,据此,应认定双方的《承包工程协议》和《建设工程施工合同》已于2013616日解除。合同解除后,并不影响双方之间的结算和清理条款效力。

关于合同解除原因的问题。根据兴安置业公司所发告知函的内容来看,是由于兴安置业公司与南京六建公司的矛盾未解决,导致兴安置业公司须终止与友业建筑公司的合作,由此可见合同解除是由于兴安置业公司原因造成的。兴安置业公司虽举证证明友业建筑公司在施工过程中未按合同约定履行义务的情形,即使针对上述情形,兴安置业公司有权解除合同,但其并没有以上述情形为由解除合同,而是以其自身原因要求解除合同。综上,合同解除的原因在于兴安置业公司。

关于工程款的问题。双方于201372日就工程量和工程款结算进行了对账,并形成了会议纪要,虽会议纪要中约定“双方核对后有计算出入另计”,但双方在201374日和201375日的函件对于会议纪要的数额均进行了确认,并未提出异议。兴安置业公司后来以及本案审理中对工程款结算数额提出异议,但其提供的自行制作的造价依据不足以推翻双方已协商一致的工程总造价。故一审法院对于兴安置业公司的工程造价鉴定申请亦不予准许。因此,友业建筑公司已完成工程量的工程造价为556000元。兴安置业公司应当向友业建筑公司支付已完成工程量的工程款,故友业建筑公司的该项诉讼请求,一审法院予以支持。

关于违约金的问题。基于上述分析,合同解除是兴安置业公司自身原因所致,系单方解除合同,其行为构成违约,应当承担违约责任。根据《承包工程协议》和《建设工程施工合同》的内容,承包工程协议并不是预约合同,应认定是双方之间所签订的关于涉案工程的建设工程合同,承包工程协议与建设工程施工合同之间互为补充。友业建筑公司依据承包工程协议主张违约责任并无不当。关于兴安置业公司认为违约金标准过高的问题,一审法院综合考虑解除合同给友业建筑公司带来的实际损失,已完成工程量的比例以及可得利益损失等方面酌定违约金为35万元。

关于逾期付款利息损失的问题。兴安置业公司应当按照双方确认的工程款及时给付友业建筑公司,考虑到必要的准备时间,一审法院认为兴安置业公司宜于2013720日前付清工程款,但兴安置业公司未及时支付工程款,故友业建筑公司自愿主张自201381日起的工程款逾期付款利息损失并无不当,一审法院予以支持,但兴安置业公司认为年息10%的标准过高,请求法院调整为银行同期贷款利率标准,一审法院综合考虑酌定为按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的1.3倍计算。违约金部分不应当计算逾期付款利息损失。故友业建筑公司的该项诉讼请求,一审法院部分予以支持。

关于工期延误违约金的问题。由于友业建筑公司只施工了不足两个月,尚未完成全部施工,无法判断友业建筑公司是否存在工期延误的问题,故兴安置业公司主张工期延误违约金的反诉请求,一审法院不予支持,友业建筑公司的辩解意见予以采信。

关于迟延退场损失的问题。友业建筑公司收到兴安置业公司告知函时表示尽快安排退场,但却以兴安置业公司未付款为由拒绝退场,考虑到退场的必要准备时间,一审法院认为,友业建筑公司宜于201371日前退场,友业建筑公司直至2013716日被强行退场,友业建筑公司应对迟延退场造成的损失承担赔偿责任,一审法院综合考虑友业建筑公司的过错程度、迟延时间等方面酌定其损失分别为开发成本利息损失3万元,管理人员工资损失1万元、监理费损失1万元,合计5万元。

综上,兴安置业公司应当向友业建筑公司支付工程款556000元和工程款的相应逾期付款利息损失及违约金350000元。友业建筑公司应赔偿兴安置业公司各项损失5万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定,判决:一、本诉被告南京兴安置业有限公司给付本诉原告南京友业建筑安装工程有限公司工程款55.6万元、违约金35万元和逾期付款利息损失(以55.6万元为基数,自201381日起判决确定的给付之日止,按中国人民银行同期同类银行贷款利率标准的1.3倍计算);二、反诉被告南京友业建筑安装工程有限公司给付反诉原告南京兴安置业有限公司开发成本利息损失3万元、管理人员工资损失1万元、监理费损失1万元,合计5万元;三、上述第一、二项冲抵后,南京兴安置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付南京友业建筑安装工程有限公司85.6万元和逾期付款利息损失(以55.6万元为基数,自201381日起至判决确定的给付之日止,按中国人民银行同期同类银行贷款利率标准的1.3倍计算);四、驳回反诉原告南京兴安置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16205元,减半收取8102元,一审反诉案件受理费6223元,合计14325元,由南京友业建筑安装工程有限公司负担2000元,南京兴安置业有限公司负担12325元(此款南京友业建筑安装工程有限公司已预付8102元、南京兴安置业有限公司已预付6223元,南京兴安置业有限公司在给付上述款项时一并给付南京友业建筑安装工程有限公司6102元)。

兴安置业公司不服一审法院判决,向本院提起上诉称:一、一审判决混淆了协商解除与单方解除的基本概念,认定上诉人系单方解除合同并构成违约,明显属认定事实不清,且缺乏法律依据。1、双方关于涉案合同的解除是基于双方达成的合意最终协商一致解除,而非基于上诉人依据法定或约定解除事由的单方意思表示。2、解除的根本原因是基于被上诉人作为施工单位拒绝履行提供相应人员资质证书、拒绝履行按图施工等义务,甚至已因此被监理责令停工所致,一审法院机械理解上诉人的解除事由,做出合同解除原因在于上诉人的事实认定,属于认定事实错误。因此,即使存在违约方,应当承担违约责任,也应当是由被上诉人而非上诉人承担。3、一审法院适用法律错误,合同解除后,不应当以违约金的方式承担民事责任,当事人只能主张赔偿损失。4、《承包工程协议》是预约合同,之后上诉人已经按约与被上诉人签订了建设工程施工合同,一审法院依据承包工程协议判决违约金没有依据。二、一审判决关于涉案工程造价的查明事实与裁判事实明显矛盾,而且剥夺了上诉人的法定举证权,程序违法。上诉人与被上诉人虽于201372日就涉案工程价款结算事宜形成了会议纪要,但该纪要仅仅确定了工程造价是“按友业建筑公司投标报价清单单价及施工量计算出”以及“双方核对后有计算出入另计”的工程结算原则。涉案工程实际造价远低于会议纪要确定的暂定价,对此,上诉人不仅自行制作了结算书,而且明确提出了书面鉴定申请,甚至要求一审法院释明保留上诉人另行撤销或变更的权利,但一审法院不仅否定了上诉人的结算异议权,而且又不准许上诉人的鉴定申请,因此,上诉人认为,一审法院的裁判事实与查明事实明显相互矛盾,而且剥夺了上诉人的法定举证权,程序违法。三、一审判决在认定被上诉人在合同解除后负有撤场义务,而且上诉人已经充分对该部分损失进行有效举证的情况下,又以综合考虑被上诉人的过错程度、迟延时间等方面为由酌定损失金额,缺乏法律依据。综上,请求二审法院:1、撤销一审判决第一、三项,改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;2、撤销一审判决第二、四项,改判由被上诉人向上诉人支付工期违约金27万元、赔偿开发成本利息损失48万元、管理人员工资损失8.965万元及监理管理费损失2.5万元或发回生审;3、判令本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

被上诉人友业建筑公司答辩称:1、一审判决认定系上诉人单方提出解除合同,事实清楚,证据确实充分。2013615日的告知函,系上诉人单方提出终止合作并函告被上诉人的,被上诉人表示同意,但并不能改变上诉人首先单方提出解除合同意思表示的法律性质,上诉人认为系双方协商一致解除的观点不能成立。2、一审判决对于上诉人单方首先提出终止合同的原因认定事实清楚,证据确实充分。3、一审判决认定上诉人的行为构成违约,且应当依法承担违约责任,这样的判决具有事实根据和法律依据。4、一审判决对已完成的工程造价认定为556000元,事实清楚、程序合法。5、关于上诉人对一审判决中迟延撤场责任的观点和对判决结果的答辩意见:上诉人此部分反诉请求的依据是工期违约给其带来的经济损失,告知函中称待双方结算兑现完毕后双方所签订的合同宣布终止,而至今上诉人分文未兑现,应当认定未达到合同宣布终止的条件,在此情况下,被上诉人未能退出施工场地的行为不应认定为迟延退场,被上诉人不应当承担迟延退场的责任,但是被上诉人为了减少讼累,还是尊重一审法院对此部分的判决。上诉人对此部分的上诉意见无事实和法律依据。综上,请求二审法院驳回上诉,维持原判。

二审经审理查明,一审法院查明的事实正确,本院予以确认。

二审中双方当事人争议焦点:一、涉案合同解除的原因,合同解除后能否以违约金方式承担违约责任;二、涉案工程价款是否应当以201372日双方会议纪要形成的工程价款予以确定;三、一审确定的被上诉人应当向上诉人支付的违约金是否恰当。

本院认为,当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明,不能提供证据的,应当承担不利的法律后果。

关于争议焦点一即涉案合同解除的原因,以及合同解除后能否以违约金方式承担违约责任问题。上诉人兴安置业公司在2013611日给被上诉人的告知函中,明确了是由于上诉人与南京六建公司矛盾未解决,导致上诉人须终止与被上诉人的合同,并且上诉人向被上诉人提出尽快计算出损失报给上诉人,从此函件中可以确认,上诉人已经认可解除合同是其原因所致,该份告知函在双方解除合同时所做,能够真实反映解除合同时的客观原因,上诉人现提出解除合同是被上诉人原因所致的理由与其告知函中自述的解除原因不符,其这一上诉理由本院不予采纳。一审法院认定合同是因上诉人违约而解除,并无不当。

合同因一方违约导致解除后,未经非违约方同意,不能免除违约方的违约责任,因此,一审法院在双方解除合同后,判决违约方承担违约金并不违反法律规定,上诉人提出合同解除后不应当以违约金的方式承担民事责任的主张,没有法律依据,本院不予采纳。

预约合同是双方约定将来订立正式合同的意思表示。预约合同与本约合同的区别之一是,通常对于本约合同中应当约定的内容预约合同未做具体约定。双方2013420日签订的《承包工程协议》中,只约定上诉人应当让被上诉人承包涉案项目亦即签订建设工程施工合同,而对于建设工程施工合同中应当作出约定的具体的工程范围、工程价款、工期、质量标准等均未做出约定,因此,应当认定该协议为预约合同。上诉人主张该协议为预约合同的主张应予支持。此后双方已经签订了《建设工程施工合同》,之后双方的纠纷应当按照2013421日签订的《建设工程施工合同》进行处理,被上诉人依据《承包工程协议》的约定主张违约金,无事实和法律依据,不应予以支持。

关于争议焦点二即涉案工程价款是否应当以201372日双方会议纪要形成的工程价款予以确定的问题。对于被上诉人完成的工程量,双方在形成会议纪要前已多次进行磋商。2013618日双方就涉案工程量进行签字确认。201372日双方协商一致形成的会议纪要中,就涉案的工程价款经计算确认为556000元。同月4日兴安置业公司的发函及其后友业建筑公司的复函,双方对此价款再次予以确认。双方对上述价款的确认是双方真实意思表示,应当予以确认。兴安置业公司上诉认为此工程价款为暂定价,但会议纪要中没有注明双方确定的556000元的工程价款是暂定价,上诉人这一主张也无其他证据予以证明,故上诉人认为此价款为暂定价并申请对工程价款重新进行鉴定的主张无事实和法律依据,一审法院不予支持并无不当。

关于争议焦点三即一审确定的被上诉人应当向上诉人支付的违约金是否恰当问题。双方当事人于201372日就涉案工程量达成一致意见后,被上诉人未及时退场,直至同年716日才被强行退场,造成上诉人损失。但是,上诉人兴安置业公司在2013611日向被上诉人发出的告知函中,要求被上诉人尽快计算出损失,并表明待双方结算兑现完毕后,双方所签订的合同宣布终止。之后,上诉人未向被上诉人支付双方于同年72日会议纪要中确定的工程款,亦未向被上诉人支付损失赔偿款,因此,上诉人对于被上诉人未及时退场亦有一定的责任。一审法院综合考虑上述情况,酌定被上诉人赔偿上诉人开发成本利息损失3万元、管理人员工资损失1万元、监理费损失1万元并无不当。

综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、维持南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第3165号民事判决第二、四项;

二、变更南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第3165号民事判决第一项为:本诉被告南京兴安置业有限公司给付本诉原告南京友业建筑安装工程有限公司工程款55.6万元及逾期付款利息损失(以55.6万元为基数,自201381日起判决确定的给付之日止,按中国人民银行同期同类银行贷款利率标准的1.3倍计算);

三、变更南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第3165号民事判决第三项为:上述第一、二项冲抵后,南京兴安置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付南京友业建筑安装工程有限公司工程款50.6万元和逾期付款利息损失(以55.6万元为基数,自201381日起至判决确定的给付之日止,按中国人民银行同期同类银行贷款利率标准的1.3倍计算);

四、驳回南京友业建筑安装工程有限公司要求南京兴安置业有限公司支付违约金50万元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费16205元,减半收取为8102元,由南京友业建筑安装工程有限公司负担3808元,南京兴安置业有限公司负担4294元;反诉受理费6223元,由南京友业建筑安装工程有限公司负担373元,南京兴安置业有限公司负担5850元(上述款项南京友业建筑安装工程有限公司已预付8102元、南京兴安置业有限公司已预付6223元,南京兴安置业有限公司于本判决生效之日起10日内直接给付南京友业建筑安装工程有限公司应由其负担的3921元)。二审本诉案件受理费16205元,由南京兴安置业有限公司负担8589元,由南京友业建筑安装工程有限公司负担7616元;二审反诉案件受理费6223元,均由南京兴安置业有限公司负担(上述款项均由南京兴安置业有限公司预付,南京友业建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内直接向南京兴安置业有限公司支付应由其负担的7616元)。

本判决为终审判决。

审判长  王劲松

审判员  殷源源

审判员  孙 伟

二〇一五年十二月十五日

书记员  罗程允