观点争鸣

即使合同约定固定总价合同,但是如果发生发包人违约导致工期延长、同时施工期间建筑材料大幅上涨、工程量增加等情形,造成显失公平,承包人有权主张按照定额调整工程价款。

作者:   发布时间:2017/1/4 10:07:12   浏览量: ( 1353 )

1、实际施工人有权参照转包合同约定主张工程款。认定实际施工人的身份,可以从转包合同签订主体、实际施工、与承包单位是否有劳动关系等方面进行判断。

案件名称:葛启兵与江苏南通二建集团有限公司、江苏南通二建集团有限公司德州分公司建设工程施工合同纠纷案

案号:(2015)苏民终字第0233 

审级:二审

案情简介:2010年,南通二建与发包人宁阳公司签订两份《建设工程施工合同》后,将工程交由南通二建德州分公司转包给江西建设南京分公司,双方在签订协议书时,江西建设南京分公司方落款处由葛启兵签字,后该工程由葛启兵实际施工。

关键词:实际施工人、挂靠、工程款

法院认为:(1)南通二建与发包人宁阳公司签订两份《建设工程施工合同》后,将工程交由南通二建德州分公司转包给江西建设南京分公司,双方在签订协议书时,江西建设南京分公司方落款处由葛启兵签字,后该工程由葛启兵实际施工。故从转包协议的签订及工程的实际施工情况来看,系葛启兵借用江西建设南京分公司的名义与资质承揽本案工程,并作为合同的一方直接参与转包合同的签订与履行。转包合同的两方当事人中,转包方为南通二建德州分公司,承包方系江西建设南京分公司和实际施工人葛启兵。(2)转包合同因南通二建违法转包及葛启兵不具备施工资质,应认定为无效。但葛启兵在实际施工后,可以参照转包合同的约定,要求转包人南通二建和南通二建德州分公司支付工程价款。(3)至于南通二建、南通二建德州分公司辩称转包合同的相对方仅为江西建设南京分公司,葛启兵的行为系代表该公司的职务行为,但南通二建、南通二建德州分公司并未举证证明葛启兵与江西建设南京分公司存在劳动关系。且从南通二建自己编制的垫付材料及人工工资汇总来看,其对葛启兵则称葛启兵承包班双方《移交结算明细》中亦载明宁阳秀水佳园19#12#11#15#分包给葛启兵总承包。故南通二建、南通二建德州分公司的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。

2、即使合同约定固定总价合同,但是如果发生发包人违约导致工期延长、同时施工期间建筑材料大幅上涨、工程量增加等情形,造成显失公平,承包人有权主张按照定额调整工程价款。

案件名称:连云港市盛尚电子厂、连云港森泰建筑工程有限公司与连云港市盛尚电子厂、连云港森泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号:(2014)苏民再提字第0081  

审级:再审

案情简介:20066月份,森泰公司为盛尚电子厂建造C3号楼。双方没有签订C3号楼正式施工合同。在C3号楼即将施工结束之时,盛尚电子厂又将C1C2号楼交由森泰公司承建。在施工中,因为盛尚电子厂没有办理相关的施工手续,多次被县建设主管部门勒令停工,对其违法建设予以处罚,致使森泰公司多次停工、窝工。一审法院在审理过程中,委托连云港市豫诚工程造价有限公司对森泰公司所建设的C1C2C3号楼进行造价鉴定。

关键词:工程竣工验收、工程造价结算

法院认为:双方在未签订书面合同的情况下,由森泰公司承建施工盛尚电子厂C3号楼,在C3号楼即将施工结束之时,盛尚电子厂又将C1C2号楼交由森泰公司承建,双方先后于20071022日、1124日签订了两份建设工程施工合同,其中1124日的合同为备案合同。对比两份合同,在工程内容、合同价款等部分约定不相一致。盛尚电子厂一审庭审中也表示,备案合同系为办理施工相关手续而签订,其在本案一、二审期间虽主张双方实际履行的是备案合同,但在本案再审中又提出双方实际履行的是1022日的合同。故1124日的合同虽经备案,但不应作为结算涉案工程款的依据。就双方一致认可的1022日合同而言,也存在合同条款之间的相互矛盾,合同约定的工程内容仅为C1C2号楼,而合同价款却为6953000元,并有合同价款580元/㎡固定价包死、另有钢材涨跌补贴15元/㎡的约定。盛尚电子厂提供了森泰公司按595元/㎡请款的工程款支付申请表,以证明双方实际按1022日合同约定的固定价580元/㎡+15元/㎡钢材补贴来结算工程价款。但此表仅为森泰公司申请支付工程进度款所写,不能就此认定森泰公司同意按595元/㎡结算涉案工程价款。由于盛尚电子厂在开工前未能办理相关建设施工手续,造成森泰公司施工中被建设部门责令停工,致使工期延长,而施工期间建筑材料也出现较大幅度上涨,加之涉案工程也存在基础加深,施工建筑面积扩大等情形,在此情况下若仍按合同约定的固定价结算,显失公平。故一审法院委托鉴定机构按国家定额据实结算工程价款,并无不当。