观点争鸣

PPP争端之解决机制之困

作者:周巍律师   发布时间:2017/4/23 10:48:14   浏览量: ( 1250 )

目前,政府和社会资本合作(PPP)模式在全国各地快速发展根据我们的不完全统计,各地推出的鼓励社会资本参与的项目已达1500个,总投资额超过2.7万亿。项目涵盖市政公用设施、交通基础设施、能源、水利、教育、医疗卫生、文化、体育、养老养生等多个领域。随着PPP模式的不断发展,发生的争议也在不断涌现。但是,值得担心的是,如此盛行的发展模式,在发生争议后究竟属于民事争议还是行政争议至今竟然没有明确统一的标准。

    一、现有法律规定迥异

    财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)和《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)明确规定,在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或者项目公司发生争议无法协商一致的,可以申请仲裁或者民事诉讼。该规定,与《中华人民共和国政府采购法》中关于因为政府采购发生争议适用民事合同法的规定基本一致。

    但是,2015年4月22日,最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》:“第十一条规定,政府特许经营协议行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议公民、法人或者其他组织可以就相关纠纷提起行政诉讼的

    从上述规定来看,行政诉讼法效力显然高于财政部的部门规章,如果按照法律效力等级去考虑尚可以解决。但是,其与《政府采购法》规定的不同点如何适用,却至今未有统一意见。

二、法院裁判的主流观点

    1、民事合同性质

    江苏省沭阳恒通水务有限公司与沭阳县人民政府其他合同纠纷2014)民二终字第18新陵公司诉辉县市政府案2015)民一终字第244号两个案件,都明确将特许经营合同作为民事争议予以处理。特别是新陵公司诉辉县市政府案2015)民一终字第244号案件中,最高院认为案涉协议书系政府特许经营协议,该项目具有营利性,协议书系辉县市政府作为合同主体与新陵公司的意思自治及平等协商一致的合意表达,协议书未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定,涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,不能决定案涉合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看,其具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同,不属于行诉法修订及司法解释中的行政协议范畴从而将涉案合同界定为民商事合同,认为此案作为民事案件受理并不违反法律规定。

    2、行政合同性质

    最高人民法院在《行政诉讼法司法解释》出台前后也曾经受理过其它类似案件,但观点却发生变化

和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷(2014)民二终字第12案件及商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷((2015)民申字第256号),最高院裁判观点认为,涉案合同以及当事人讼争法律关系虽然存在一定的民事因素,但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系,特许经营区域范围相关的行政区划界定系政府行政职权范围故不属于民事案件受理范围

3、根据争议协议的的性质具体判断分类处理。

    持该观点的人认为,判断PPP争议的性质,首先应当对PPP所涉法律关系进行分类梳理,不同情况区别对待。如果争议事项中涉及行政事项的,应当适用行政合同纠纷程序处理。否则,应当按照平等民事主体的民事争议程序处理。

    但是,在实践中,PPP至少涉及政府与项目投资人之间的关系政府与项目公司之间的特许经营法律关系、项目投资人与项目公司之间的母子公司关系、项目投资人与项目公司其他股东之间的关系、项目贷款人之间的融资关系、项目公司与建筑承包商之间的建设工程合同关系、项目公司与原材料供应商之间采购合同关系、融资担保人与贷款人之间的担保关系等近数十种法律关系,如果将繁杂的法律关系区别适用不同的法律争议解决程序,会不会由于民事与行政裁判规则不同等原因造成事实上的不公平?

    因此,笔者认为,该种观点看似合理,但是对项目争议的整体解决、特别是投资人的利益保护未必有利。

三、制定统一的PPP争议解决机制的必要性

鉴于上述情况,制定统一、明确的PPP争端解决机制迫在眉睫。同时,制定统一的PPP争议的解决机制,笔者认为应当从两个方面考虑,一方面是有利于争议的整理高效解决,另一方面就是与现有法律保持相互协调。

首先,采取明确统一的争端解决机制,让投资者对争端解决机制有明确的判断,有利于创造稳定的投资及交易环境,能够促进交易的发展。这不但有助于优化PPP项目救济机制,提振社会资本参与的信心,同时在制度设计上,也有助于合理配置立法资源,避免由于制度设计不当导致的立法冲突,为后续的法律适用扫清障碍。

其次,根据现有法律规定及实务操作,PPP被普遍和认定政府服务采购,所以PPP项目操作的依据是政府采购相关法律法规。但在政府采购合同争议的解决上,由于政府采购法明确规定政府采购合同适用合同法。那么,按照这一逻辑,因具有特许经营性质的PPP项目合作协议而产生的争议应该属于民事争议,按照民事诉讼途径进行救济。因此,能否从促进合作主体利益平衡、促进投资发展的角度,统一适用民事合同法律制度去处理?笔者认为,这不仅仅是法律适用问题,更是价值取向问题。

综上,鉴于PPP模式投资规模庞大,特别是从2014年开始以来,履行的周期性特征逐步显现,阶段性争端及矛盾必将在1-2年内显现,对关于PPP项目相关法律适用依据进行统一,使之与政府采购法和行政诉讼法等法律保持协调一致已经迫在眉睫