观点争鸣

“黑白合同”中实质性条款变更的认定标准

作者:   发布时间:2017/8/16 9:59:21   浏览量: ( 1330 )

   长期以来,在我国建筑市场中,特别是法律规定实行强制招投标的项目领域,建设单位和施工单位的地位不平等,发包人和承包人之间签订两份合同的情况非常普遍,俗称“黑白合同”或者“阴阳合同”。合同签订出现了混乱,引发出困惑,究竟应该以哪一份合同作为结算工程价款的根据?这一问题在最高院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》后得到了解决,明确以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但是关于两份合同“实质性内容不一致”该如何判断成了实践中颇具争议的问题。文章尝试从理论和案例中做出一些梳理。

   

《招标投标法》第四十六条第一款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

  依据人大法工委《中华人民共和国招标投标法释义》的具体解释:“实质性内容”是指投标价格、投标方案等实质性内容。

《施工合同司法解释》第二十一条最终采用“合同实质性内容不一致”的提法,是从《招标投标法》中的提法借鉴而来,不将合同的全部内容变化作为区分“黑白合同”或者“阴阳合同”的界限。之所以将合同性内容列为影响合同性质的范围,是因为工程价款、工程质量和工程期限等三方面内容对于当事人之间的利益影响最大。

在最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第33辑,最高院法官认为,“实质性内容”的认定不宜过严,应当从宽把握,其底线是不能与法律规定、国家标准、行业行为相悖。

2010年出台的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中,对于影响工程结算的三个方面作了进一步解释:建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算,而影响工程结算的主要涉及三个方面:工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件,也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限,指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。

江苏省高院夏正芳法官在最高院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第35集文章中提出:实质内容变更主要包括工程价款结算、工程量、工程质量、工程工期的变更。可以根据案件的不同情况从以下两方面来把握:一是看实质性内容变化是否更有利于工程质量;二是看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上。

江苏省高院民一庭课题组近期发表的《建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究》一文中指出,工程量、工程期限、工程价款的变化大小的判断,可以根据合同履行中的变化是否超过备案合同的1/5 为依据,1/5 以内属于正常范围,超过 1/5 且未备案的,认定为黑合同。

案例1:泰森公司与鸿顺公司施工合同纠纷

  2015)民申字第3575号“济宁森泰房地产开发有限公司与山东鸿顺集团有限公司建设工程施工合同纠纷”再审民事裁定书中,最高院认为:工程价款属于影响当事人基本权利义务的实质性内容,双方在补充协议中对工程价款作了12%的让利,应当认定为是对备案合同的实质性内容作了重大改变,而非一般的合同内容变更或其他条款的修改。

 

案例2:中源公司与中建一局施工合同纠纷

     (2010)苏民终字第0023号“昆山中源房地产开发有限公司与中国建筑一局(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷”判决书中,江苏高院认为:中源公司将桩基、外墙等工程直接发包给他人施工,因此双方对缩减工程量后的工期协商进行了变更,即缩短为1年,并签订了补充协议,在缩减工程量的基础上缩短工期是符合施工惯例的,且中建一局并未提供证据证明缩短后的工期违反建设工程施工行业的工艺流程所必需的周期,必然会造成质量不合格,因此该工期的变更,是双方真实意思的表示,不能视为是背离合同实质性内容的变更。

    综上所述,对于实质性不一致,一般从范围和标准两个维度来认定。范围即前文提到的关于工程价款、工程量、工程质量、工程工期的变更,标准即合同价款的变化占备案合同的比例,具体幅度多少没有统一的标准,需要根据各地的情况、司法实践和个案加以认定。

同时,对于实质性内容变更的判断要以工程实践为依据,以法律合理性判断为准则。对于因设计变更、规划调整、工程量的大幅缩减等原因,承发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等书面形式,变更工期、工程价款、工程项目性质等的,不应认定为《招标投标法》第46条规定的 “招标人与中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。