观点争鸣

项目部负责人身份对于认定表见代理的影响

作者:   发布时间:2017/9/11 17:08:33   浏览量: ( 1392 )


一直以来,由于转包、挂靠、违法分包在建设工程领域普遍存在,造成了名义施工人与实际施工人相分离的常态一方面当前建设工程普遍实行项目经理负责制,名为项目经理实为实际施工人的情况很常见;另一方面由于工地人员流动性较大,用工手续不规范,工地人员多为实际施工人临时雇用,大部分人往往欠缺书面身份证明。关于项目部负责人的行为能否成立职务行为和表见代理,责任主体如何确定是司法实践中的热点难点问题。

一、理论依据

根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条:“本办法所称建筑施工企业的项目经理,是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”第八条进一步具体规定了项目经理在工程项目上具有人、财、物等方面的管理权限。

《南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》和《苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定》都将项目经理的设置来源区分为具有行政隶属关系和施工挂靠、转包、违法分包等关系。前者在规定:“区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系,可根据以下情形综合分析判断:施工合同约定的建筑单位与现场施工方有无产权关系、有无统一的财务管理;施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其它现场实际施工人员之间有无合法的人事劳动关系和社会保险关系。”

江苏高院潘军锋法官在《建设工程领域项目经理表见代理的认定》阐述:“单纯地以项目经理的名称或项目经理是否属于施工企业职工来判断并不准确,应以项目经理所为的行为是否属于项目经理的权限范围作为判断标准。对于项目经理代表企业所为行为有效一般有以下几种情形:(1)有关规范性文件明确项目经理职权范围之内的事项;(2)建设工程合同所明确约定的项目经理权限范围之内的事项;(3)公司明确授权范围之内的事项;(4)从常理上看应在项目经理职权范围之内的事项。如果属于上述正常职权范围的,属于职务行为。”实务中现在也比较多见以委托授权书等规范性文件规范项目经理的职权划分。

项目经理根据法定代表人的授权范围,以单位名义实施的当然是履行职务的行为,签订合同之后由企业承担法律责任,是基于职务行为产生的法律后果,是代表而非代理,但不能因此认为表见代理也会产生同样后果。在未取得或者超越企业授权,也无其它证据佐证有权代理表象的情况下,项目经理以施工企业名义签订合同的行为显然是一种个人行为,不构成表见代理。

认定表见代理须严格把握《合同法》第四十九条、09年《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定。总体而言,对于属于项目经理职权的交易行为,应依法认定为职务行为;对于未取得或者超越项目经理职权的,表见代理的认定要从客观上形成或者具有代理权的表象,主观上相对人是否善意且无过失,尽到了合理的注意义务两个方面综合考量,合理兼顾债权人和被代理人利益的保护。而篇幅所限,文章主要围绕项目部负责人这一身份表象展开讨论。

《连云港中院民二庭关于职务行为认定的讨论意见》中:中院民二庭审判长联席会倾向认为:凡项目经理以个人名义、项目部名义及未经授权建筑施工单位名义对外从事的施工工作以外的民事活动,如签订买卖合同、租赁合同、借贷合同等,一般应由行为人个人负责。但债权人和建筑施工单位均认可是职务行为,以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。

有下列情形之一的,可认定构成表见代理:

1、项目经理用单位为其刻制的项目部印章对外签订合同的;

2、单位为其支付部分债务,参与了合同的履行;

3、单位成立或认可的项目经理部(如单位通过广告牌等媒体向社会公示项目经理,在相关合同中认可项目经理等)对外以项目经理部或建筑单位名义签订合同,且出卖的标的物、租赁物确实用于工程的。

《徐州中院进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》中规定:承包人的项目经理在建设工程施工过程中,从事的与其职务有关的在签证文件、结算报告上签字、加盖项目部公章或者收取工程款、购买建筑材料等行为,一般应认定为职务行为或构成表见代理,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

项目经理从事的对外借款等与施工无直接关系的行为一般不认定为职务行为或表见代理,但借款人有证据证明项目经理有承包人授权的除外。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条规定:“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同,债权人要求承包人承担民事责任的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》也进一步规定实务中不应认定实际承包人的行为构成表见代理的六种情形“(1)授权委托书载明的授权明确,相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权;(2)相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查,如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易;(3)相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示,运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的,或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的,也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关;(4)相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益,可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理5)实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同,但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证;6实际承包人加盖私刻(或伪造)的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证,相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为,又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。”

二、裁判要旨

1以合同相对性原则为基本判断原则,如果有证据证明项目部负责人以个人名义对外从事的施工工作以外的民事活动,并非因相信行为人有权代理本人而与其签订合同的,不构成表见代理

如江苏高院关倩法官在《论涉建设工程商事疑难案件中表见代理的认定》一文中阐述“在以行为人身份判断代理权外观是否成立的案件中,……以合同相对性原则为基本判断原则,重点考察缔约名义。根据合同相对性原则,合同仅于缔约人之间发生效力;合同对合同外的第三人不发生效力。如果实际施工人明确告知相对人其系以个人身份缔约或出具债权凭证,则权利义务应由其本人承受,不应当溯及基础法律关系。”

2016)最高法民申908天长市远东钢材贸易有限公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷”中,最高法院认为《钢材购销合同》是唐有来以天长市新天地3号楼、5号楼项目的名义签订的,不是以腾达建筑公司的名义签订,腾达建筑公司没有在《钢材购销合同》上盖章,在签订合同时远东钢材公司将合同首部需方处腾达建筑公司字样划掉,说明其并未将腾达建筑公司作为合同相对人。从远东钢材公司发出的《关于新天地3#5#楼钢材款欠款归还的声明》、与刘明高签订的《还款协议》内容看,远东钢材公司是将唐有来及其合伙人刘明高作为还款主体,腾达建筑公司的角色是参与协调、帮助代扣款,远东钢材公司并未将腾达建筑公司作为还款主体,并非因相信唐有来有权代理腾达建筑公司而与其签订合同,二审法院认为本案不构成表见代理并无不当。

项目部负责人以个人名义对外从事的施工工作以外的民事活动,使相对人有理由相信行为人的行为代表本人的,构成表见代理

2015)民申字第2687湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司与王传华、张良义买卖合同纠纷”中,最高法院认为,首先,在与发包人十堰市林森房地产开发有限公司签订水岸新都房地产项目建设施工合同时,张良义是以工建三公司委托代理人身份在承包人栏内签名,并加盖了工建三公司公章,随后十堰市林森房地产开发有限公司(甲方)与工建三公司(乙方)签署的补充协议亦由张良义在乙方栏签名。施工合同履行中,张良义在该工程中全面负责施工,并将办公地点设在项目现场。据此应当认定工建三公司对于张良义以该公司名义开展施工活动予以认可。其次,张良义在与王传华签订《钢材供应合同》后,王传华按约将钢材运送至建设项目施工现场,嗣后结算时,王传华与张良义就供货钢材的结算提货明细表中注明的是省工建三公司张良义。因此,虽然张良义以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》,但基于上述事实,王传华有理由相信张良义的行为代表工建三公司,二审判决据此认定张良义的行为构成表见代理,符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。

2项目部负责人与单位共同承担还款责任需要审查其行为属于职务行为或成立表见代理。单位未明确授权项目负责人可代表对外借款,且借条上也无单位或项目部的印章,其借款行为不是履行职务行为。还需进一步考察履约方式,相对人是否尽到合理的注意义务,分析是否成立表见代理。

在(2015)民申字第1111号“王珏与宗序国、许金红等民间借贷纠纷”中,最高院认为判断大辰公司应否承担共同还款责任主要是看宗序国、许金红的借款行为是否为职务行为或构成表见代理。

关于宗序国的借款是否为履行职务行为问题。大辰公司向宗序国出具的授权委托书载明,宗序国仅有权代表大辰公司签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改吉林省柏屹房地产开发有限公司松原分公司柏屹湖畔华庭工程相关标段施工投标文件、合同及处理有关事宜,但未明确授权宗序国可代表大辰公司对外借款,且宗序国出具的借条上也无大辰公司或项目部的印章,故宗序国虽然系大辰公司的项目经理,但其借款行为不是大辰公司明确授权的履行职务行为。

关于宗序国、许金红的借款行为是否构成表见代理问题。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中,王珏在借款前曾考察过涉案工程工地,宗序国向其出示了相关施工合同、补充协议和授权委托书,而授权委托书上并未载明对外借款之授权,且授权委托期限已经届满。从借款行为的发生过程看,宗序国、许金红系以个人名义向王珏出具借条,未加盖大辰公司或项目部的印章,款项也是汇至宗序国个人账户,而非大辰公司的账户。因此,从表象上看,王珏系与宗序国、许金红个人之间发生借贷关系;从主观上看王珏未尽到合理的注意义务,不能构成善意,由此可见宗序国、许金红的借款行为不构成表见代理。

2017)苏民申188班宝玉与溧阳城建公司徐州分公司、溧阳城建公司等民间借贷纠纷”中,江苏高院认为首先,溧阳城建公司徐州分公司虽曾出具《聘书》聘任顾理东为涉案工程项目施工现场负责人,项目负责人的主要职责系工程施工现场管理,并不具备以公司名义对外进行借款的权利。其次,顾里东与溧阳城建公司徐州分公司签订的经济责任制承包合同约定,公司对于顾里东对外以公司名义签订的合同为提高效率避免经济纠纷公司有权从本应支付给顾理东的款项中扣除相应款项支付给合同相对人,该条款系公司对顾里东对外经济行为给公司造成的风险有权通过划扣顾理东应得款项给他人进行处置的约定,并非对顾里东以公司名义对外签订经济合同的授权。合同中关于顾里东对外一切经济合同应报被申请人备案以及顾里东个人债务不得与本工程有牵扯的条款亦不属于公司对顾里东的授权条款。第三,顾里东在涉案借条上加盖的印章并非被申请人的公章而是江苏和平建设集团有限公司徐州城置国际花园二期一标段工程资料专用章,并不具备代表公司对外签订经济合同的效力。班宝玉亦未将借款交付给被申请人,而是交给顾理东个人。综上,原审法院认定本案借款系顾里东以案涉工程项目部负责人个人身份向班宝玉所借,其借款行为既不构成对溧阳城建公司及其徐州分公司的有权代理,同时也不具备构成表见代理的权利外观,故对班宝玉要求溧阳城建公司及其徐州分公司承担还款责任的诉讼请求未予支持,并无不当。

3挂靠承包协议等内部约定该约定如果未经通知或公告方式,不具有对外效力,不能对抗善意的第三人。

(2016)最高法民再5李桂东与圣公司、尚成敏、袁宪国买卖合同纠纷”中,最高院认为:“第三,圣达公司依据其与尚成敏之间订立的分包协议主张美馨庄园项目部并非该公司设立,尚成敏独立对案涉工程进行施工建设,以及无特别授权不能对外代表圣达公司等,属于其与尚成敏的内部约定,不具有对外的效力。第四,李桂东虽然是与尚成敏个人签订的钢材购销合同,但此时尚成敏已经与圣达公司签订了项目分包协议,其项目部承包人的身份已经确定,并且要在圣达公司的监督下独立经营管理,因此,李桂东有理由相信尚成敏与其订立钢材购销合同是代表圣达公司的……

三、风险防范

对于施工方来说,一要选好项目经理,严把用人关。项目经理作为全面负责工程项目的管理者,其管理能力直接影响和决定着工程施工质量、安全、效率及成本的高低。二要强化企业内部监督管理。以规范文件的形式明确项目经理的权限,禁止项目经理以项目部或者个人名义对外发生与职权无关的行为,特别是与项目有关的大件采购、租赁等法律行为,要求经公司备案,相关款项由对公账户直接支付到对方当事人等。

对于债权人来说不能仅以项目经理职务头衔就想当然地认为是职务行为而单位负有还款责任为了达到让项目经理与单位承担共同还款责任的目的,应该明确将单位列为共同借款人,并在借款协议上盖章或要求提供明确的授权委托书,借款款项支付到单位对公账户