观点争鸣

如何理解强制招投标中“关系社会公共利益、公共安全的”事业项目

作者:郑钰彦   发布时间:2017/12/1 17:40:43   浏览量: ( 1310 )

引言:                                 

    《中华人民共和国招标投标法》第3条第1款第一项规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”属于强制招投标的范围。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(以下简称国计委3号令)中又对“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”作了列举式和兜底式的规定。对于列举式的条款,法院在实务中可逐一对应进行判断;但3号令中所作的“其他式”兜底规定,为各地法院在认定强制性招投标的项目范围时,提供了广阔的解释空间。那么,究竟何为“关系社会公共利益、公共安全的事业项目”而必须进行强制性招投标?本文拟以各法院的判决为基础,对强制性招投标的项目范围的认定标准作些探讨。

在对“关系社会公共利益、公共安全的事业项目”进行判断从而认定某些建设工程项目是否属于强制性招投标的项目范围时,各地法院采取的参考标准参差不齐,具体来看:

一:以涉案工程的资金来源为参考标准

    以工程项目的资金来源作为认定该项目是否属于强制招投标项目范围的参考标准,是在实务认定中极易操作的。具体而言,国有资金投资的项目属于“关系社会公共利益、公共安全的项目”,而商业自有资金投资的项目则不属强制招投标的项目范围。但即使是在最高院的判决中,也难以避免认定上的混乱情形。

在(2017)最高法民终20号一案中,本案的争议焦点之一就是案涉“东方海逸豪园”商业住宅项目是否属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及3号令规定的强制招标投标范围。最高院认为,“东方海逸豪园”项目是远通公司自行投资的商业项目,因此不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及3号令规定的强制招标投标范围。

但在最高院审理的(2017)最高法民申968号一案中却做出完全相反的认定。在此案中,案涉锦绣城工程是分多期建造的商业住宅。宝地公司申请再审认为,“本案所涉是通过自有资金投资的商业项目,非属由国有资金投资管理提供公共服务、关系社会公共利益及公共安全的项目,因此不属于依法必须强制招标的工程范围。”最高院却认为:“案涉锦绣城工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的商品房住宅项目,依法属于必须招投标的工程。”对于同样由非国有资金投资的商业住宅项目,最高院在两案中却做出了截然相反的认定,可以看出,最高院本身对“资金来源”标准参考上的矛盾态度。

 

二:以工程所处地段的人流或受众流量为参考标准

在最高院审理的(2014)民一终字第310号一案中,最高院认为:涉案工程“超华·欧尚购物中心”项目立项时为大卖场,工程完工后,一、二层实际已出租为大型超市使用,人流密集工程质量直接关系公众人身、财产安全,属于上述规定中“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”,应认定属于必须招投标的项目范围。

笔者认为,与上述较为呆板的资金来源参考标准相比,显然,工程项目所处地段的受众流量标准更能切实反应项目工程关系到社会性、公众性程度。强制性招投标的规范目的就在于通过市场这双看不见的手,保证关系社会公共利益的工程项目质量过关,保护公民的生命财产安全。因此,即使是私人投资于这些领域,也不应例外。虽然在到底何为“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”判断上自由裁量的尺度较大,但受众流量确实可在一定程度上反应工程项目的公众性程度,不失为法院在审判实务中在认定强制性招投标的项目范围中,可得利用的参考标准。

 

三:以工程项目的性质为参考标准

此项参考标准在法院的审判事务中,可以说是主观性最大且最为混乱的。

在(2016)云民终397号一案中,云南省高院认为,涉案校区建设属于教育项目,使用的全部是国家投资,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条涉案工程建设项目必须通过招投标方式确定实际中标人。但各地方法院对同种性质的“商业住宅”,在强制性招投标的认定上不仅混乱且理由不明。如泰州中院审理的(2014)泰中民四终字第00542号一,原审法院和泰州中院均认为山泰公司施工建设的二期工程,即七圩镇中兴街小区1#2#商住楼和3#4#商业住宅楼,并非强制招标的项目。而(2016)吉01民初635号一案中,长春中院认为,案涉工程陶然庭苑住宅小区系商品房建设工程,属于《中华人民共和国招标投标法》第三条所规定的强制招标范围。

采取此项参考标准来判断工程项目是否需要强制招投标的法院,大都在判决书的说理部分极为简略的作出认定。如果说,教育项目因为涉及到社会公共利益,因此需要强制招投标这样的逻辑判断勉强令人信服,那么上述关于商业住宅的两个案例中的判断结论又是从何得出的呢?两地法院在判决书中均未作出说明。同样的商品房建设项目,为什么在泰州和长春却得出完全不同的结论?其实,在实践中,仅仅是3号令第三条第五项中“商品住宅,包括经济适用房”是否需要进行强制招投标,各地方法院的观点可谓是百花齐放了。虽然一定程度上囿于当地政策的影响,但也能够从侧面反应出以工程项目性质作为认定强制性招投标工程项目范围参考标准的不确定性、不稳定性、难以适用性。

通过以上的分析,可以看出,目前司法实践及审判实务中对“关系社会公共利益、公共安全的事业项目”的界定所采取的各式各样的参考标准,或多或少都有其不足之处,且刻板的单项或双项参考标准面对纷繁复杂的社会生活,其不全面性自不必多说。具体分析参考前文。

因此,笔者提出,在强制性招投标的“关系社会公共利益、公共安全”的项目范围判断时,最好以目的解释为解释方法,严格从立法目的的角度出发,进行释义和判断,将在下文具体阐述。

 

四:笔者之浅见---以目的解释为方法进行判断

杭州市中级人民法院在(2009)浙杭民终字第38号民事判决中认为,《中华人民共和国招标投标法》之所以要求某些项目达到一定投资额必须进行招投标,主要是出于保护社会公共利益和公共安全的考虑。对于国计委3号令中第3条中规定的“商品住宅”,应理解为包括但不限于狭义的“商品房”。虽然案涉土地的开发用途已经明确“不作商品房”,“仅用于小沙村委和村民安置使用”。但该项目仍属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业范围。故法院认为,在工程项目达到法定的总投资额时,也必须进行招标。

可以看出,杭州中院在对3号令第3条进行适用时,运用了目的解释的方法将“不作商品房的”案涉土地纳入了强制招投标的范围内,既与《中华人民共和国招标投标法》的立法目的相契合,同时也可以在逻辑及法条适用上自圆其说,是审判案例中较为巧妙的裁判思路了。

综上,各地法院观点虽都各有其道理及基础,但是,笔者认为,上文中的杭州中院虽然是中级人民法院,但其裁判思路及观点却值得借鉴。3号令中对关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目作了列举式的规定,并以“其他公用事业项目”作为兜底条款,给予了法院较大的自由裁量空间。解释是法律的灵魂,如何在解释论的层面保证法条适用的完整性,在实务中非常值得思考。就强制性招投标工程的范围界定问题,相关法律条文的列举式规定定然不能完全适应实践中出现的各类多样情况。虽然在认定是否属于强制性招投标的项目范围时,明确又可量化的参考标准对于法院来说简便易行。然而众所周知,法律的适用本身既有确定性又具有不确定性,这正是法律的精髓所在。因此,对于强制招投标工程的项目范围的认定,笔者建议还是应个案理解,从立法目的的角度出发,运用目的解释的方法进行释义和判断。且不能单纯为了刻板的准确性而牺牲解释的灵活性。

这里,值得注意的是,对“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”进行解释适用时,首先要避免“向一般条款进行逃逸”这一误区,能够进行类型化适用的就不要再多此一举了,此外,还要要注意解释的严密性,严格遵循目的解释的方法,切不可随意扩大其涵摄范围。